El Tribunal Supremo afirma que las hipotecas referenciadas al IRPH no son abusivas con carácter general y deben analizarse caso por caso

El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha descartado dar una solución unívoca a la cláusula hipotecaria que contiene el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) y ha encomendado que sean los juzgados los que, caso a caso, determinen si en la comercialización de este índice hubo falta de transparencia y si es abusivo o no, según las sentencias publicadas por el Alto Tribunal este miércoles.

"La superación o no del control de transparencia de las cláusulas que contienen el IRPH como índice de referencia no admite una respuesta única", señala en concreto, explicando que la solución "dependerá de las concretas circunstancias de cada préstamo y de cada litigio, en función de los hechos que queden probados en el mismo".

También señala que la falta de transparencia en la comercialización no implica per se que la cláusula sea abusiva, pero sí que abre la posibilidad a que sea declarada como tal.

Ha dado, sin embargo, una serie de pautas a los tribunales encargados de estos litigios para que puedan estudiar la transparencia de la comercialización de estas cláusulas y su posible carácter abusivo.

"Esta apreciación no nos exime de facilitar un catálogo de los diferentes elementos que habrán de ser tenidos en cuenta por los órganos jurisdiccionales en la realización del control de transparencia", siguiendo su función de formular jurisprudencia y como tribunal de casación, justifica el tribunal.

En la primera sentencia, y siguiendo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), señala que el control de transparencia "debe garantizar" que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo del IRPH más el diferencial, y de valorar así, basándose en "criterios precisos e inteligibles", las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la cláusula de intereses remuneratorios sobre sus obligaciones financieras.

Por un lado, establece que será necesario comprobar si el préstamo litigioso está sujeto a Derecho, siguiendo las órdenes y circulares pertinentes, o a la normativa sobre condiciones generales de la contratación y consumo. "Esto último sucederá en los préstamos que, por su fecha o cuantía, quedaron fuera del ámbito de aplicación de la Orden de 5 de mayo de 1994, esto es, todos los anteriores al 9 de diciembre de 2007 en los que el capital prestado excediera de 25 millones de pesetas (150.253,03 euro)", agrega.

Sobre el conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial, como regla general, el Supremo entiende este conocimiento estará garantiza con la publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE) de las circulares del Banco de España de 1994 y 2012 sobre el IRPH y los sucesivos valores del índice.

Sin embargo, matiza que no será suficiente con la mención en la información del préstamo de la circular de 1990, puesto que esta circular no se publicó en el BOE.

Señala, también, que solo en los préstamos sometidos a la Orden del 5 de mayo 1994 --que versa sobre la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios--, será necesario comprobar las circunstancias relativas a la entrega del folleto informativo previsto en la propia orden y al diferencial negativo al que se refiere la Circular 5/1994 del Banco de España.

En caso de incumplimiento, habrá que tener en cuenta si en el procedimiento concreto que se esté juzgando se acredita que esa omisión pudo ser suplida por la información facilitada por otros medios, incluidas las indicaciones sobre la fuente y publicación de los datos pertinentes sobre el índice.

No obstante, también matiza que la omisión de una referencia concreta al diferencial negativo resultará "irrelevante" si la información transmitida al cliente incluía la referencia a la Circular 5/1994 y, en caso de existir una primera franja temporal a tipo fijo, se indicaba la TAE aplicable a ese primer periodo o, se incluía cualquier otra referencia al concepto TAE. En cambio, no será suficiente, a estos efectos, la sola mención de la Circular 8/1990.

"La utilización del IRPH en sí no merma la posibilidad del consumidor de comparar una propuesta de préstamo que utilice este índice de referencia con otras propuestas que utilicen otros índices oficiales que no consisten estructuralmente en una TAE", defiende el Supremo.

Abusividad del IRPH

En la segunda sentencia relativa al IRPH, el Supremo se centra en la posible abusividad de una cláusula que contiene este IPRH tras haberse declarado ya falta de transparencia en su comercialización.

El Alto Tribunal advierte de que "aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad".

Explica que el efecto de la falta de transparencia en elementos esenciales del contrato (precio y prestación) no es la nulidad, sino "la posibilidad de realizar el juicio de abusividad".

"Explicábamos que, en tales casos, la declaración de la falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad", ahonda el Pleno de la Sala Primera del Supremo.

Así, ofrece los parámetros que deben tenerse en cuenta para declarar la abusividad de una cláusula de IPRH, entre ellos, que la valoración de la abusividad debe hacerse en el momento de la contratación del préstamo; en segundo lugar, afirma que la existencia de un desequilibro en detrimento del consumidor depende "esencialmente", no del propio índice de referencia, sino del tipo de interés que resulta efectivamente de esa cláusula, teniendo en cuenta el diferencial aplicado al préstamo concreto.

También explica que el carácter abusivo de una cláusula contractual se debe apreciar con referencia a todas las demás cláusulas del contrato y cree que puede ser pertinente examinar otras comisiones para evitar un riesgo de "doble retribución".

Sin embargo, afirma que el hecho de que el IRPH se determinen tomando como referencias diferentes TAE "no produce el efecto de transformar el tipo de interés de un préstamo adaptado periódicamente según la evolución de los valores sucesivos de un IRPH en una TAE que pueda desglosarse, por una parte, en un tipo de interés ordinario propiamente dicho y, por otra parte, en diferenciales, comisiones y gastos".

Además, explica también que, para determinar la abusividad, se debe compara el tipo efectivo de los intereses ordinarios resultante de la aplicación de la cláusula del IRPH y el tipo efectivo de esos intereses resultante con los métodos de cálculo generalmente aplicados, y, entre otros, con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato de préstamo en cuestión a un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los de dicho contrato.

Para esta comparación, el Supremo también incluye una serie de parámetros, aunque deja claro que "no es correcto" hacer una comparación entre el IRPH y su diferencial, y el Euríbor y el mismo diferencial. Explica que hasta noviembre de 2008 el IRPH y el Euríbor evolucionaron de forma "bastante similar", aunque los diferenciales aplicados eran distintos: lo del IRPH eran menores que los del Euríbor.

"En todo caso, esta comparativa entre IRPH y Euríbor debe hacerse con suma cautela porque se carece de datos para conocer cuál hubiera sido el diferencial que se le habría aplicado al préstamo si se hubiera referenciado al Euríbor", agrega.

En las dos sentencias, de casos distintos, el Supremo da la razón a la banca al considerar, por un lado, que no hubo falta de transparencia en el IRPH y, por el otro, que la cláusula no es abusiva.