Las limitaciones del Gobierno a la opa al Sabadell: consideraciones generales y un juicio preliminar

1. Uno de los intelectuales más ilustres de Europa, Giuliano Amato, quien ha desempeñado altos cargos institucionales en su país y en Europa, aborda cómo la introducción de análisis económicos sofisticados en el derecho antimonopolio ha oscurecido algunos de los objetivos políticos originales de esta legislación. Esta surgió para equilibrar la libertad económica y el poder privado en las democracias liberales.

Más tarde, por influencia de las escuelas económicas de Harvard y Chicago, se comenzaron a considerar otros factores en el derecho antimonopolio, tales como las estructuras del mercado, el poder dentro del mismo y una noción de bienestar del consumidor que hace hincapié en los precios bajos y una mejor calidad del producto.

A gran distancia temporal de Estados Unidos, el derecho antimonopolio europeo comenzó con leyes alemanas de la década de 1950. Existen importantes diferencias culturales entre Estados Unidos y Europa en este campo. Mientras que en EE. UU. se prioriza la libertad económica y se tolera más el poder privado en el mercado, en Europa se prefiere una regulación más estricta, reflejando una tradición jurídico-política en la que el Estado tiene mayor relevancia. Desde esta filosofía, el objetivo de la UE de construir un mercado único, incluso subordinando la competencia a este propósito, ha llevado a priorizar el pluralismo y los pequeños productores sobre la eficiencia económica. Europa tiene una tradición estatista que favorece una regulación más estricta y una preferencia por la competencia "blanda", que busca proteger la solidaridad social y limitar los efectos negativos del poder económico. Europa tiende a ser más intervencionista, mientras que Estados Unidos es más permisivo.

Tal vez un terreno intermedio que combine preocupaciones económicas y políticas sería deseable, y la praxis jurisprudencial europea se mueve en esta dirección. Este terreno de consideraciones económicas y políticas intricadas ha sido adoptado por el Derecho de la UE, que ha ejercido sus potestades en materia de competencia para preservar su objetivo de construcción de un mercado único, obviando aspectos económicos de la ortodoxia liberal que generalmente inspiran sus decisiones. La limitación de las concentraciones, incluso con dimensión comunitaria, tiene aspectos que no necesariamente están relacionados con la defensa de la competencia, y cuyo control se confiere a los Estados miembros. El propio Derecho de la Unión contempla esta posibilidad en su Reglamento 139/2004 para las concentraciones.

2. Por consiguiente, y en su aspecto general, la decisión del Gobierno de imponer condiciones a la OPA del BBVA al Banco de Sabadell es, en principio, correcta, tanto en el uso de la disciplina estatal como de la comunitaria. Dicho esto, el conjunto de medidas no deja de suscitar algunas perplejidades y dudas no insignificantes. Con la información disponible, el Gobierno no ha vetado la OPA, algo que no podría hacer salvo por contadísimas razones y únicamente bajo ellas, tanto al amparo de las legislaciones comunitaria como española.

En términos generales, la OPA implica, a través de la bolsa, el traslado mayoritario del capital del Banco de Sabadell al BBVA, pero imponiendo que las entidades actuales mantengan su personalidad jurídica y patrimonio separados, y gestionen de manera independiente aspectos como la obra social, la plantilla y las oficinas. Además, se impone la prohibición de despidos, se exige el mantenimiento de la red territorial de ambas entidades y se asegura la continuidad de las líneas de crédito para las pequeñas y medianas empresas.

Las entidades resultantes, de triunfar la OPA, podrían dar lugar a órganos de gobierno societarios designados por el BBVA. Por esta razón, se exige que los directivos que el BBVA coloque en el consejo del Sabadell actúen de buena fe y en interés de ambas entidades por separado, maximizando su valor individual. Esta cuestión no será de fácil cumplimiento, porque la estructura que crean las condiciones del Gobierno se asemeja más bien a un holding dominado por el BBVA, compuesto por empresas competitivas entre sí. Es muy dudoso que el Estado disponga de herramientas para intervenir en la gestión diaria de un mercado competitivo.

No hay que engañarse: todo proceso de concentración tiene siempre consecuencias inmediatas sobre el empleo y las condiciones comerciales. Es distinto que convenga por otras razones legítimas, pero siempre supone sacrificios para trabajadores y consumidores.

A mi modo de ver, los fines de interés general perseguidos por el Gobierno son legítimos, si aprecia la evitación de esos sacrificios como valor preferente. Y, aun así, los medios son más dudosos si no se han explorado otras formas para conseguir dichos fines. No lo conocemos. El Gobierno debería explicar este punto, ya que no es algo trivial. Las medidas suponen, en un plazo de tres años —no corto en la vida económica—, la suspensión de las sinergias pretendidas por el BBVA, con un fuerte desembolso en ese periodo, y debían ser, en lo posible, presididas por la menor gravosidad económica.

En suma, se trata de la libertad de empresa, y las limitaciones deben justificarse mediante los llamados tests de necesidad y adecuación, que señalan claramente los límites admisibles a un "derecho de los ciudadanos", que —aunque no es un derecho fundamental— está protegido con fuerza por la Constitución.

Y, en última instancia, evocando la vieja historia del molinero enfrentado a Federico de Prusia, hay jueces en Madrid y en Luxemburgo.