Jesús Borjabad (Apacsa): "La plataforma informática para los concursos de pymes provoca errores y duplica trabajo"

Las reestructuraciones como mecanismo para evitar los concursos de acreedores y la 'segunda oportunidad' en familias sobre endeudadas ocupan cada vez más titulares en la Prensa económica. Para analizar las luces y sombras de la Ley Concursal que regula esos procedimientos, la Asociación de Administradores Concursales y Expertos en Reestructuración 'Sainz de Andino' (Apacsa) convoca del 4 al 6 de febrero a abogados y economistas expertos en la materia en Carmona (Sevilla), donde tendrá lugar la décima Convencion Nacional de Derecho Concursal y Reestructuración, con un destacado cartel de ponentes en el que figuran magistrados mercantiles, de audiencia provinciales y del Supremo, así como registradores mercantiles. Para Jesús Borjabad, presidente de Apacsa y especialista en concursal y reestructuraciones en EY, el gran reto es que el sistema dé respuesta rápida y proporcional a realidades muy distintas".

-En 2022 entró en vigor la nueva Ley Concursal, que trajo consigo cambios clave en la reestructuración empresarial y la administración de microempresas. ¿Se han logrado avances significativos?

-Sin duda se han logrado avances en materia de reestructuraciones, racionalizando y modernizando el sistema regulatorio español, y eso es un punto positivo de la reforma de 2022, dando lugar además que los administradores concursales, por sus conocimientos, puedan operar en la fase de la insolvencia previa como expertos en restructuraciones, a raíz de la última reforma. Sin embargo, en materia de microempresas, a pesar de que el sistema es novedoso y pretende ser ágil y eficaz, la opción de que no intervenga un profesional -en este caso un administrador concursal- unida a la implantación de un sistema puramente informático entre deudor y acreedores a través de una plataforma, que no funciona como debiera, hace que el sistema no esté ofreciendo los resultados perseguidos, al margen de la merma en la seguridad jurídica que significa la menor intervención judicial y de profesionales de la insolvencia.

Es cierto que la tecnología es necesaria, pero se tiene que implementar de forma adecuada. Las herramientas desarrolladas por el Ministerio de Justicia está planteando serios problemas hasta el punto de que ni los propios jueces se encuentran cómodos y, en muchas ocasiones, obligan al deudor, o a su letrado, a trabajar por duplicado, y con la ausencia de un administrador concursal que sirva de supervisor del proceso para evitar posibles fraudes. Por tanto, hay cuestiones que no han sido resueltas, siendo mejorable, aunque no es el problema principal.

-¿Bajan los concursos de empresas y crecen los de personas físicas sobre endeudadas?

-La fotografía es clara: sube el volumen total, pero el crecimiento se explica sobre todo por personas físicas no empresarias. En paralelo, los concursos de empresas tienden a estancarse o incluso bajar en algunos periodos, y eso tiene una lectura: muchas empresas están intentando resolver tensiones antes del concurso, o directamente no llegan por falta de masa/viabilidad. El gran reto es que el sistema dé respuesta rápida y proporcional a realidades muy distintas. La consolidación práctica de la 'segunda oportunidad' tras la reforma está siendo determinante, y también el contexto de sobre endeudamiento de hogares. Los datos de los últimos ejercicios reflejan un salto muy fuerte de concursos de personas físicas y autónomos frente a años anteriores.

Segunda oportunidad

-¿Es la 'segunda oportunidad' una herramienta útil para muchas familias atrapadas por las deudas?

-La exoneración del pasivo insatisfecho se ha convertido en la “puerta de entrada” de muchísimos procedimientos. El debate práctico se concentra en la buena fe, causas impeditivas, qué deuda es exonerable/no exonerable (con especial fricción en crédito público), y en cómo se articula la exoneración con plan de pagos o con liquidación. Además, la interpretación judicial va afinando criterios y eso está dando más seguridad… aunque todavía hay zonas grises. La 'segunda oportunidad' es una herramienta potentísima, pero no automática porque exige cumplir requisitos, actuar con transparencia y seguir el cauce adecuado. Si se usa bien, es una política de “reinicio económico” razonable. Si se trivializa, se devalúa el sistema y se tensiona el crédito.

-Es preocupante el incremento de los concursos sin masa, es decir, de aquellos que carecen de activos suficientes para cubrir los costes del proceso. ¿Qué riesgos hay en estas situaciones?

-Los concursos sin masa son, sin duda, situaciones que se debería revisar por el legislador, para dar a los órganos jurisdiccionales y a los profesionales de la insolvencia de instrumentos para la resolución de casos de empresas sin activos, y además los acreedores deberían asumir un papel más activo, ya que al ser los que mejor pueden conocer a la empresa en crisis, pueden contribuir a depurar las responsabilidades en los casos en que haya habido vaciamiento de empresas, pues a la fecha y tras nuestra experiencia estos están poco activos en dichas situaciones. Aquí el sistema no está bien diseñado. La Ley concede mucho peso a los acreedores, pero pocos incentivos. En estos supuestos no hay un administrador concursal. Ello supone una pérdida de garantías indudable para el buen funcionamiento del sistema, cosa que no ocurre en países como Alemania, donde puede tener más sentido, pues su marco legal, cultura o modelo empresarial son menos proclives al uso indebido de la norma en perjuicio de los acreedores.

-¿Se ha logrado que el proceso concursal sea más ágil y económico para las pequeñas empresas?

-En general, se ha mejorado, pero siguen habiendo innumerables problemas en el proceso informático, ya que plataforma es muy deficiente y provoca errores y duplicidad de trabajo.

-El procedimiento electrónico para microempresas no ha tenido mucho éxito. ¿Eso frena los procedimientos de insolvencia para microempresas?

-La falta de éxito de este procedimiento especial de microempresas radica precisamente en el mal funcionamiento de la plataforma creada para su desarrollo y aplicación.Poco a poco se van corrigiendo cosas, pero si algo se pone de manifiesto es que la intervención del profesional de la insolvencia (administrador concursal) contribuiría a dar agilidad y seguridad al procedimiento.

-En la nueva ley se introdujeron los planes de reestructuración para evitar los concursos de acreedores tradicionales mediante la negociación entre deudores y acreedores. ¿Ha sido útil y en qué casos si es que ha tenido resultados?

-Sí, es una herramienta que ha facilitado soluciones ante posibles insolvencias, y se ha modernizado el sistema. Aunque ya contábamos con los acuerdos de refinanciación, el plan de reestructuración es más amplio y flexible. Se están evitando concurso de acreedores y protegiendo el tejido productivo, así como manteniendo empleo, aunque todavía nos falta cultura y terminar de perfeccionar el sistema, algo que tenemos que hacer entre todos: profesionales de la insolvencia, jueces y magistrados, empresarios y acreedores profesionales). Hay muchas dudas todavía que están siendo objeto de interpretación a través de las resoluciones de los Tribunales de Instancia Mercantiles o de las Audiencias Provinciales en su caso. El problema es que el alcance del plan de reestructuración es limitado, y eso impide que se pueda utilizar siempre. No obstante, los cambios legales para facilitar la venta de unidades productivas sí que han ayudado a evitar concursos (porque fomentan la negociación con los acreedores ordinarios) o a proteger negocios rentables, pero sobre endeudados.

Nuevos cambios regulatorios

-¿Hacen falta nuevos cambios regulatorios en la Ley Concursal para modernizarla o resolver problemas actuales?

-Apacsa propone dos cambios. Una es la adecuada regulación de los profesionales de la insolvencia (administradores concursales, expertos en Reestructuración…) a través de un estatuto moderno que defina perfectamente sus funciones y proteja al administrador concursal como colaborador de la Administración de Justicia. Es decir, que el administrador concursal sea considerado autoridad pública cuando actúe como tal tras designación judicial y solo en estos casos o expediente, y se le compense económicamente de forma proporcional y justa. En este punto debemos poner de manifiesto los riesgos que corre el desarrollo de sus funciones, sobre todo frente a determinados acreedores, pues existen precedentes injustos donde se pone en marcha las derivaciones de responsabilidad contra los administradores concursales por hechos que no tienen nada que ver con su actuación en el concurso y ajenas a desarrollo de sus funciones por circunstancias ajenas al mismo como puede ser el no tener información suficiente para cumplir con las obligaciones fiscales del concursado. Por otra parte, proponemos dotar a los órganos jurisdiccionales de los medios materiales y humanos necesarios para desarrollar su labor con la celeridad y eficacia que prevé la Ley Concursal y demás leyes aplicables, aunque sería común a todos los ámbitos de la Administración de Justicia.

-¿Cuáles son los principales retos de los profesionales de la insolvencia actualmente?

--La formación, sin duda. A pesar de tener un elenco de profesionales u operadores especializados en la insolvencia, ya sean administradores concursales o expertos en restructuraciones de extraordinario nivel en España, es necesario fortalecer la posición de los mismos a través de la formación específica en las materias concursales, teniendo en cuenta que su labor es transversal, y abarca ámbitos tan dispares como el Derecho mercantil (que es la base), el Derecho Laboral, el Administrativo, el de Propiedad intelectual e industrial, por no olvidar aspectos económicos como la contabilidad, el análisis económico y de balances…, y ahí es donde Apacsa vuelca gran parte de sus esfuerzos, y prueba de ello es la organización de diversas acciones formativas con sesiones de un día a lo largo del mapa Oviedo, Murcia, Palma de Mallorca, Cáceres, Badajoz, Madrid, Andalucía en sus distintas provincias y otras; organizando programas de expertos en restructuraciones en colaboración con la Universidad Loyola o con su programa de continuidad Alumni en la misma Universidad, culminando cada año con nuestra Convención Anual de Derecho Concursal y Reestructuración que se viene celebrando desde hace 10 años en Carmona, poniendo de manifiesto la formación se desarrolla a través de talleres prácticos, siguiendo el método del caso, a los efectos de sacar conclusiones y posibles alternativas a los problemas que nos encontramos en nuestros día a día. En concreto y con relación a la X Convención, se ha intentado por parte de la dirección técnica formular un panel de los mejores profesionales del sector que dirigirán los talleres; culminando el viernes con dos sesiones magistrales impartidas por tres magistrados de Audiencias provinciales y dos del Tribunal Supremo, donde nos expondrán sus criterios y líneas a seguir en materia de insolvencia o restructuración.

-Los administradores concursales se quejan también de que no se han actualizado sus honorarios en 20 años, ni siquiera al IPC.

-No sólo es así, sino que las sucesivas reformas han ido encaminadas a limitar cada vez más la retribución del administrador concursal, que, al margen de su importe, tiene que contemplar siempre la carga de trabajo y la responsabilidad que asume el administrador concursal al aceptar el cargo, pues la realidad es que los procedimientos no duran menos de 3 años, periodo de tiempo durante el que el administrador concursal tiene que hacer su trabajo, con independencia del cobro de honorarios que viene determinado por la masa activa de los concursos y que en muchas situaciones se dan caso de no cobrar o de cobrar parcialmente por falta de masa activa, si bien la última reforma y ante situaciones de insuficiencia de masas ha concedido la posibilidad que la retribución tenga carácter de preferente, para la fase de liquidación, pero no para la totalidad del procedimiento. La forma de cobro también está mal diseñada. Debería ser un crédito de reconocimiento automático-masa y de pago inmediato, pero en realidad, no lo es. Es decir, en sede retributiva, ser administrador concursal no tiene una compensación mínimamente justa. Por eso, el cuerpo de administradores concursales se está reduciendo poco a poco. Por eso, y por el riesgo asumido cuando te designan.